Ley Vasca de custodia compartida 7/2015: Reflexiones jurídicas y praxis jurisprudencial

Os dejo aquí el artículo que me fue publicado en Diario La Ley, Nº 10087, Sección Tribuna, el 10 de Junio de 2022, Edit. Wolters Kluwer

El establecimiento desde el año 2015 de un sistema de Derecho Civil propio para el conjunto de la Comunidad Autónoma Vasca ha cambiado radicalmente la forma de enfocar la planificación de las relaciones de sus habitantes en el ámbito familiar.

Dos instrumentos legales conforman los pilares básicos del nuevo y remozado Derecho Civil Vasco. De un lado, en la Ley 5/2015 del Parlamento Vasco de 25 de junio (LA LEY 11128/2015) de Derecho Civil Vasco (LA LEY 11128/2015) se abordan fundamentalmente instituciones propias de Derecho sucesorio y de régimen económico matrimonial; de otro lado, más particularmente en el ámbito del Derecho de Familia, Euskadi cuenta desde la entrada en vigor de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) de un sistema legal propio que establece un conjunto de posibles medidas convencionales y judiciales tras la ruptura de los progenitores diferenciado del que rige donde se aplica el Código Civil.

En efecto, el 30 de junio de 2015 el Parlamento Vasco aprobó la citada Ley del Parlamento Vasco 7/2015 (LA LEY 11513/2015) de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LA LEY 11513/2015) conocida popularmente como «ley de custodia compartida». La norma fue publicada en el Boletín Oficial del País Vasco del día 10 de julio y entró en vigor en el plazo de tres meses a partir de dicha publicación. Como característica más destacada de su génesis cabe señalar que la normativa fue el resultado final de una larga tramitación parlamentaria surgida de una Iniciativa Legislativa Popular presentada en abril de 2011 con el aval de 80.000 firmas.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta norma.

Desde un punto de vista sustantivo, no se trata solamente de una «Ley de custodia compartida», como parece que está siendo conocida popularmente, sino que su articulado regula y configura numerosos aspectos derivados de la ruptura de la convivencia de los progenitores (atribución de la custodia, derecho de relación, uso de la vivienda familiar, gastos y alimentos de los hijos) y lo hace en muchas ocasiones de manera novedosa, desde un enfoque muy distinto —aunque no necesariamente audaz— respecto a la normativa contenida en el Código Civil.

Desde una óptica formal podemos destacar el discutible título competencial que se arrogó la cámara vasca para legislar sobre esta materia o al menos determinados aspectos regulados en la misma, el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción en ocasiones, sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias que se comprueban tras la lectura de su articulado.

El Alto Tribunal se posiciona en favor de la constitucionalidad de normas autonómicas forales en tanto en cuanto desarrollen materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación u otros ordenamientos de derecho foral anteriores

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refiero aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), su Exposición de Motivos únicamente alude y cita disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia «conexión» de la que se habla la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, n.o 88/1993 de 12 Mar. 1993, Rec. 1392/1988 (LA LEY 2157-TC/1993) donde el Alto Tribunal se posiciona en favor de la constitucionalidad de normas autonómicas forales en tanto en cuanto «desarrollen (ex art. 149.1.8º C.E (LA LEY 2500/1978))…materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación u otros ordenamientos de derecho foral anteriores» , circunstancia que, a mi modo de ver, no concurre en Euskadi donde, en apariencia, nunca se reguló en el pasado sobre los efectos sobre los hijos menores de edad tras la ruptura conyugal o personal de sus progenitores.

Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del Tribunal Constitucional pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la Exposición de Motivos formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 (LA LEY 6009/2003) se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika (LA LEY 2643/1979) por más que en su Exposición de Motivos se aluda obiter dicta al Art. 10.5; tanto la Ley de Apoyo a las Familias 13/2008 (LA LEY 19636/2008) como la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia 3/2005 (LA LEY 3324/2005) se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) (sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente «conexo» a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren.

Y ello por más que en dicha Exposición de Motivos se califique esta conexión de «natural…en tanto que se necesitan y complementan mutuamente..» pues, sin necesidad de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada —de hecho, lo ha estado hasta la fecha— por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del Tribunal Constitucional del término «desarrollo» (ex art. 149.1.8º C.E (LA LEY 2500/1978)) ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado «instituciones conexas».

Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida —los efectos derivados de su ruptura— se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

Personalmente estimo que resultan débiles y endebles —cuando no, inaceptables— los referentes normativos que se contienen en su Exposición de Motivos de la Ley para fundamentar la competencia «por conexión» del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la norma. La Exposición de Motivos, probablemente, hubiera necesitado de ser reforzada y nutrida jurídicamente bien con la Enmienda (n.o 97) del GP de PNV o bien otra de similares características.

Ahora bien, más allá de lo que se explicitó por el legislador vasco en la Exposición de Motivos de la Ley, la cuestión radica en conocer si existe o no esa «conexión» con instituciones jurídicas reguladas en el pasado. En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia «La custodia compartida», Jornadas «El Derecho Civil Vasco del siglo XXI» celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que «el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio».

Para conocer la postura del Parlamento y Gobierno Vasco en defensa de la plena constitucionalidad de la Ley, resulta muy interesante la lectura de la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, Pleno, N.o 77/2018 de 5 Jul. 2018, Rec. 2764/2017 (LA LEY 88681/2018) en Cuestión de inconstitucionalidad 2764-2017 (LA LEY 12749/2017) planteada por un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Eibar en relación con diversos apartados del Art. 11 de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015).

El ejercicio por mi parte del cargo de Juez sustituto en diversos Juzgados vascos ha servido de formidable atalaya desde la que otear el panorama discursivo y formativo en los distintos operadores jurídicos implicados en los procesos de ruptura de los progenitores en Euskadi a lo largo de estos últimos siete años. Desde dicha perspectiva he constatado una visible falta de formación jurídica en la Abogacía vasca —pero también en la Fiscalía y en la propia judicatura— en esta norma, siendo especialmente chocante la continua referencia en sus respectivos escritos y resoluciones a la normativa de derecho común y a la Jurisprudencia vertida desde el Tribunal Supremo, y también desde Audiencias Provinciales del territorio hispano donde se aplica e interpreta el Código Civil.

Sorprendentemente, parecen olvidar todos ellos el magnífico instrumento con que contamos en nuestro ámbito de actuación cual es el recurso a la alusión en el proceso a la Jurisprudencia vertida desde los Juzgados y Tribunales con jurisdicción en Euskadi. En efecto, debe recordarse que la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) pasa a formar parte del Derecho Civil Vasco; y en este punto conviene poner en valor la novedosa configuración y formidable importancia que adquiere la Jurisprudencia en nuestro Derecho propio. Y es que, a tenor del Art. 2 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco (LA LEY 11128/2015), la Jurisprudencia, —cuya función es la depuración de la interpretación y la integración de las normas— consiste en la doctrina reiterada que en aplicación del Derecho Civil Vasco establezcan la resoluciones motivadas de los Jueces y Tribunales con jurisdicción en Euskadi.

Esta novedosa configuración legal supone un auténtico cambio de paradigma: en Euskadi la Jurisprudencia —sin alcanzar la naturaleza de fuente del Derecho Civil Vasco— alcanza un status de mucho mayor rango que en el Derecho Civil común puesto que se nutre no de las decisiones reiteradas de un órgano jurisdiccional supremo o superior sino de cualquier órgano jurisdiccional vasco, —Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales—, quedando reservado para el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la función de unificar esa doctrina jurisprudencial.

Al hilo de ello, lo cierto es que, a día de hoy continúa el goteo de Autos de inadmisión del Recurso de Casación foral con motivo de la aplicación de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) emitidos por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y como consecuencia de ello, su Sala Civil languidece a la hora de pronunciarse en materia de ruptura entre progenitores. A tal punto que se cuentan con los dedos de una mano —y sobran dedos— para cuantificar las resoluciones adoptadas en esta materia desde 2015. De hecho, únicamente se han dictado tres (¡tres!) sentencias resultando únicamente reseñable la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 14/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 27/2019 (LA LEY 153707/2020) (Ponente: Antonio García Martínez) (LA LEY 153707/2020) que establece doctrina interpretando el Art. 12.5 de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) respecto el término temporal para solicitar la prórroga de uso de la vivienda después de su establecimiento declarando que la expresión «como máximo», significa que debe solicitase seis meses antes del vencimiento del plazo, lo más tarde seis meses antes.

Analizado el contenido de los Autos de inadmisión se evidencia una clara falta de adecuada formación sobre la técnica casacional por parte de los Letrados recurrentes lo que provoca que incurran no en una sino en todas (¡todas!) las causas de inadmisión. En este sentido, no obstante, los Autos resultan sumamente ilustrativos, pedagógicos y didácticos de cara a ulteriores Recursos al explicar con detalle cómo deben articularse los motivos de casación.

Con independencia de ello, urge el dictado de una Ley de Casación en el ámbito civil del TSJ del País Vasco que asuma esta labor de desarrollo de los motivos de casación foral en Euskadi; en ella se detallarían las resoluciones recurribles e infracciones alegables, los requisitos de acceso a la casación ante el Tribunal Superior de Justicia, los requisitos del «interés casacional»…En este sentido, el Parlamento Vasco tiene plena competencia para elaborar una Ley que regule el Recurso de casación en materia de Derecho Civil Vasco al amparo de la interpretación del Art. 149.1.6º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, N.o 47/2004 de 25 Mar. 2004, Rec. 3141/1993 (LA LEY 1031/2004) (LA LEY 1031/2004) , tal y como han hecho Cataluña, Aragón o Galicia. Pero la realidad es que, al redactarse estas líneas, el Proyecto de Ley languidece —también— en el Parlamento Vasco donde su tramitación avanza pesadamente.

La Ley 7/2015 es especialmente innovadora al afrontar la determinación de la custodia de los hijos menores de edad tras la ruptura de sus progenitores

Sin minusvalorar el enfoque novedoso en otras materias que aborda la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), ésta es especialmente innovadora al afrontar la determinación de la custodia de los hijos menores de edad tras la ruptura de sus progenitores.

Hay que partir de ciertas premisas irrebatibles: que el régimen de custodia compartida es el preferido por el Art. 9.3 de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015); que hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen; que quien reclama la custodia compartida no tiene que acreditar que vaya a ser el régimen más favorable; que esa preferencia la dispone la ley, y lo que tiene que probarse es que el régimen preferente es desfavorable para los hijos menores de edad.

Desde una óptica exegética, lo cierto es que a pesar de la rotundidad con que se expresa la Exposición de Motivos de la Ley al señalar que «esta norma regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado y siempre velando por el interés superior de los y las menores», lo cierto es que el articulado no se corresponde ni se compadece con tan categórica afirmación. La consideración legal del sistema custodia compartida como régimen preferente o general por entenderlo, a priori, como más adecuado frente a la custodia exclusiva a la que parece aludir el Preámbulo de la nueva ley vasca solamente en realidad es más sutil que expresa y se deduce de la interpretación del articulado, de la conjunción de dos circunstancias:

  • — Del hecho de que la mentada regulación de la custodia compartida precede a la de la custodia exclusiva; en el Art. 9 relativo a la guarda y custodia, la compartida se regula en el apartado 3º y la exclusiva en el apartado 6º lo que parece otorgar a aquella una especie de preeminencia respecto a ésta.
  • — Del modo en que se expresa la literalidad de ambos preceptos; si en el apartado 3º del Art. 9 se configura legalmente la medida de la custodia compartida utilizando un verbo en forma imperativa «El Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores (…)» en la determinación legal del apartado 6º relativo a la custodia exclusiva se prefiere un verbo en modo potestativo de futuro: «El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor (…).». Es evidente que el carácter potestativo de este régimen se enfatiza con el uso del adjetivo «necesario».

De manera que la anunciada preferencia del legislador vasco por la custodia compartida anunciada en la Exposición de Motivos resulta en su articulado ser más sutil que explícita y desde luego en ningún caso se acentúa, patentiza o enfatiza con expresiones como «con carácter general» o «preferentemente»: En definitiva, aunque la preferencia por la custodia compartida en la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) es más sutil y sibilina que contundente y taxativa, resulta irrebatible esa prioridad legal.

Es público y notorio el talante proactivo de los Magistrados integrantes de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en favor del establecimiento de la custodia compartida. Dicha Sección lo tiene dicho en términos sencillos: En Euskadi, como la ley vasca prioriza este tipo de guarda, si se puede, debe establecerse la custodia compartida por los jueces. Se llega a afirmar en numerosas resoluciones de esta Sala vizcaína que «…tendrían que existir poderosas razones para que el régimen legal preferido y jurisprudencialmente —la custodia compartida— no operara…». Pero esta afirmación no queda vacía de contenido sino que, por el contrario, la Sala frecuentemente actúa proactivamente al resolver los recursos de apelación, empleando todo su esfuerzo argumentativo en orden a tratar de rebatir, refutar y «desmontar» razonadamente cada uno de los frecuentes motivos argüidos por una de las partes en litigio (llamativamente y de manera más frecuente, las madres) que impedirían el establecimiento de la custodia compartida.

Casi todo —no todo, evidentemente— en esta vida es superable y susceptible de ser adaptado a las circunstancias de cada momento. También la ruptura de unos progenitores que dejan de convivir puede y debe ser superada por los progenitores, por sí mismos y por los hijos. Exigirá una voluntad y un esfuerzo material por parte de todos en ocasiones pero casi siempre puede ser superado, adaptándose todos a las nuevas circunstancias. Cuestión distinta es que, emocionalmente, en muchas ocasiones algunos progenitores no puedan o no quieran superarlo. Bien sea por resentimiento, por despecho o con ánimo de revancha, no son pocos los progenitores que, tras la ruptura, prefieran evitar siquiera sea un mínimo y razonable contacto, comunicación y relación con el otro progenitor aun en perjuicio de los hijos comunes. Pero en estas cuestiones emocionales los Jueces — a quien solo debe guiar el criterio de decidir lo mejor para el bienestar físico y emocional de los menores de edad— ni pueden ni deben entrar. Pero, cuestiones emocionales a aparte, si se cuenta con un instrumento legal que prefiere la custodia compartida, si la custodia es posible instaurarla material y logísticamente, debe ser instaurada por los Jueces, incluso a costa de exigir de ambos progenitores la voluntad y el esfuerzo inicial que puede faltar en uno de ellos.

Se cuentan con numerosos ejemplos de cómo en Euskadi los Jueces, contando con el respaldo y la cobertura legal de la preferencia por la custodia compartida que se desprende de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), pueden además actuar proactivamente para establecerla.

Y así, podríamos llegar a pensar, a priori, que al padre que trabaja a siete (¡siete!) turnos en el Cuerpo de Policía Local le estaría vedado judicialmente el cuidado semanal de sus hijos. Se diría que es imposible establecer una custodia compartida en ese caso….¿o no? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 483/2018 de 9 Jul. 2018, Rec. 235/2018 (LA LEY 178659/2018), Ponente: Edmundo Rodríguez Achutegui (LA LEY 178659/2018) se encarga de reconducir este caso, superando proactivamente todas las objeciones planteadas por la madre a la custodia compartida y estimando el recurso planteado por el padre frente a la Sentencia de primera instancia que estableció la custodia materna. Lo que otros jueces encontrarían imposible, inviable, inalcanzable, utópico aquí se hace posible y realizable. Se parte, por supuesto, de que en el caso existe una adecuada vinculación afectiva del hijo menor hacia ambos progenitores, de que «no hay indicadores encontrados en la exploración que sugieran que el estado psicoemocional presente de los progenitores se relacione negativamente con su capacidad parental, y no hay datos significativos que minusvaloren las habilidades parentales, ni indicadores que sugieran un estado psicoemocional influido por la función parental.» Tampoco es un obstáculo insalvable los eventuales riesgos que puedan padecer los hijos en el futuro que «no serían distintos si se mantuviera el régimen actual, —con visitas— o se adoptara otro diferente y que pueden presentarse también con el actual sistema de custodia monoparental, como en toda evolución vital». A partir de aquí, un trabajo en la Policía Local con siete turnos laborales no impide establecer una custodia compartida. Basta con adaptar esos siete turnos al régimen que se pretende instaurar. El Magistrado Ponente se toma la molestia y el esfuerzo incluso de señalarlos. Así:

«II.2.— La guarda y custodia se ejercerá de modo compartido en el modo que acuerden que ambos progenitores, y en su defecto, regirá el siguiente sistema que tendrá que coordinarse con los respectivos turnos laborales del padre:

Primera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Segunda semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las 10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.

Tercera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Cuarta semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas. Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Quinta semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las 10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.

Sexta semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Séptima semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas. Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.».

Otro ejemplo: en la Jurisprudencia vasca una mayor dedicación de uno de los progenitores al cuidado de los hijos durante el matrimonio no es un dato especialmente significativo para decidir sobre el sistema de guarda y custodia cuando el otro no tiene ninguna limitación que lo impida o dificulte. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 1258/2021 de 23 Jul. 2021 (LA LEY 222889/2021), Rec. 1772/2020, Ponente: María Belén Iracheta Undagoitia (LA LEY 222889/2021) se revoca la sentencia de la instancia que había establecido la custodia materna justificándolo, no obstante la influencia negativa que ejerce la madre sobre el menor en la valoración del padre, en el escaso tiempo transcurrido desde que se tienen lugar estancias del menor con su padre, la mayor dedicación de la madre a la cuidado del menor constante matrimonio, la voluntad expresada por el menor y la relación conflictiva entre los progenitores.

La resolución es un ejemplo meridiano de la tendencia de las AAPP vascas a tratar en la medida de lo posible, de remover, salvar y superar todos los posibles inconvenientes, obstáculos, objeciones o reproches que puedan dificultar la instauración y desarrollo de la custodia compartida.

En la Jurisprudencia vasca una mayor dedicación de uno de los progenitores al cuidado de los hijos durante el matrimonio no es un dato significativo para decidir sobre el sistema de guarda y custodia cuando el otro no tiene ninguna limitación que lo impida o dificulte

La resolución de la Sala recuerda que el contenido del Art. 9 de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015) del Parlamento Vasco. Refiere que, como tiene dicho en resoluciones anteriores, una mayor dedicación de uno de los progenitores al cuidado de los hijos durante el matrimonio no es un dato especialmente significativo para decidir sobre el sistema de guarda y custodia cuando el otro no tiene ninguna limitación que lo impida o dificulte, como es el caso de D. Adriano. Añade que, en cuanto a la opinión expresada por el menor, además de no ser vinculante, la constatada influencia que ejerce sobre el mismo por la madre, hace que sea más que cuestionable. Respecto al informe pericial emitido por equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Familia queda de manifiesto, por percepción directa de la perito informante y por las manifestaciones que le realizó la hija Rebeca, que la madre traslada al hijo Alexis una imagen negativa del padre, como antes intentó trasmitirla a la hija. El informe refiere que el menor en su discurso ofrece una imagen deteriorada del progenitor ante situaciones que no ha vivido o no ha observado, distorsionando la figura del padre y las actividades que realiza con este, lo que podría reflejar que dicha percepción es inducida por terceras personas. La conducta de la madre sugerente comportamientos desmerecedores del padre se reveló también en el discurso de la hija Rebeca, mayor de edad, que refirió que a raíz de la separación se rompió la relación que mantenía con su madre, antes muy estrecha, por no aceptar la madre que no quisiera adoptar postura en el conflicto, que se ha dado cuenta que el padre no es tal como le refería la madre que le transmitía una imagen muy negativa.

Por otro lado, tanto la madre como el padre necesitan la ayuda de terceros para el cuidado del menor por sus obligaciones laborales y en mayor medida la madre. Y el menor Alexis ha cumplido doce años ( NUM000 de 2009) ya no requiere la misma dedicación y que el padre cuenta con el apoyo de la hija Rebeca para el cuidado del menor. En cuanto a la relación conflictiva entre los progenitores no obran datos en las actuaciones que permitan valorar la incidencia del conflicto en la guarda del menor. Pero en todo caso, se considera que la evitación del conflicto no debe desembocar en la atribución a la madre de la guarda exclusiva cuando consta que la madre obstaculiza las relaciones del menor con su padre y con su hermana y se advierte que no es ajeno a las obligaciones de los progenitores dimanantes de la patria potestad, que impone la obligación de actuar siempre en interés de los hijos menores (154 CC), la adecuación del comportamiento a las exigencias requeridas para el mejor desarrollo del régimen de guarda y custodia compartidas. Por tanto, no habiéndose acreditado e perjuicio para el menor, procede instaurar régimen de guarda y custodia compartida semanal del menor Alexis.

Cerramos el presente trabajo panorámico, aludiendo al disímil abordaje que se hace en la Ley a la constatación de violencia doméstica en los progenitores y la posibilidad de establecimiento de la custodia compartida así como su interpretación jurisprudencial. Para el Art. 11.3 de la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), solamente la condena firme impide ex lege el establecimiento de cualquier clase de custodia a favor del progenitor condenado. La constatación —ya sea formal o informal— de la existencia de indicios fundados de la comisión de delitos de violencia domética y/o de género por parte de alguno o ambos progenitores únicamente sirve como circunstancia, —eso sí, relevante— a considerar en el establecimiento o modificación del régimen de custodia, estancia o comunicación. Esto viene a suponer, en definitiva que, en principio, la constatación —formal o informal— de indicios fundados de la comisión de delitos de violencia domestica o de género —por sí misma— ni excluye ni impide la adopción judicial uno u otro régimen de guarda, incluida la compartida, o de relación.

Un ejemplo meridiano en este sentido, existiendo un procedimiento penal en curso por violencia de género frente al padre pero ponderando y valorando las circunstancias concurrentes en el caso, lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 1325/2019 de 30 Jul. 2019 (LA LEY 138718/2019), (Rec. 769/2019; Ponente: María Lourdes Arranz Freijo; LA LEY 138718/2019) donde se expone:

«En el supuesto de autos, si bien existe un procedimiento penal frente al demandante lo cierto es que no ha recaído sentencia condenatoria, y por tanto, y en principio no existe impedimento legal para adoptar la custodia compartida.

Ello no supone que no pueda tenerse en consideración, la existencia de tal procedimiento penal para valorar la idoneidad del padre como progenitor custodio(así lo prevé el apartado último del art. 11.3), valoración que este Tribunal, ha efectuado, concluyendo que de los hechos que son objeto de enjuiciamiento en tal procedimiento, no se desprende la inidoneidad del padre para ejercer las funciones de custodia.

Tales hechos son anteriores a la ruptura de los progenitores, y en ningún caso han puesto en situación de riesgo a la menor, siendo exponentes de una situación de conflicto entre los progenitores en el ámbito de sus relaciones personales, que finalmente generaron la ruptura de su convivencia.

En contra de lo que se alega por la recurrente, el comportamiento del demandante en el acto del juicio, no puede calificarse de violento, pues ante el reproche a su conducta que le hace el Juzgador de la instancia, abandona la Sala sin resistencia, y sin que conste la existencia de conflicto alguno una vez la hubo abandonado.

Es más, consideramos que la propia recurrente, no considera que el progenitor paterno esté inhabilitado para ejercer la custodia sobre la menor, pues de hecho se muestra conforme con la aplicación de un régimen progresivo de visitas, hasta llegar a la pernocta, lo que no sería compatible con la existencia de un proceso penal.

Finalmente, es relevante señalar que el Juzgador de la instancia, que cuenta con un pleno conocimiento de los hechos del procedimiento penal, puesto que fue el instructor de tal proceso, no ha apreciado que su existencia imposibilite la adopción de una custodia compartida».

Como es de ver, en el proceso civil de Familia en Euskadi, la mera constatación —ya sea de manera formal o informal— de la existencia de indicios fundados de la comisión de delito de violencia género por parte del progenitor, ni excluye ni impide, a priori, un régimen u otro de custodia, debiéndose evaluar todas las circunstancias del caso en aras de apreciar la idoneidad o capacidad parental de ese progenitor. Lo cierto es que, según mi experiencia, muchos operadores jurídicos en Euskadi, particularmente algunos representantes del Ministerio Fiscal, no parecen tener claro esta cuestión aludiendo constantemente al Art. 92.7 C.C (LA LEY 1/1889), inaplicable en nuestro territorio.

Particularmente en lo que se refiere a la custodia compartida de los hijos menores, y cumplidos siete años desde su entrada en vigor, la eficacia de la Ley queda fuera de toda duda: Según las estadísticas expuestas por la Memoria de la Fiscalía Superior del País Vasco, en el ejercicio correspondiente al año 2016, —el siguiente al de entrada en vigor de la norma— ya se constató un aumento de los casos de atribución de la custodia compartida de los menores, calculándose que prácticamente en un tercio en los procesos de ruptura familiar con menores se había establecido este régimen de guarda. En las Memorias correspondientes a los ejercicios de 2017, 2018, 2019 y 2020, sin ofrecer cifras concretas, se alude nuevamente a la constatación del aumento de los casos de custodia compartida, desde la entrada en vigor de la norma.

Todos estas cifras contrastan con las que se venían alcanzando en años precedentes resultado de la mera aplicación del Código Civil en Euskadi; solamente el empuje del cambio de orientación por parte del Tribunal Supremo había situado al País Vasco cerca de la media estatal: según datos que toman como base las cifras del Instituto Nacional de Estadística (INE) sobre rupturas matrimoniales referidos a 2015, en los Tribunales vascos se establecía la custodia compartida en el 25.9% de los casos, esto es, en una cuarta parte de los procesos de ruptura familiar, ligeramente por encima de la media estatal (24,6%). En el año 2020, aunque la media estatal de custodias compartidas establecidas se cifró ya en el 41,4% de los casos, en Euskadi, dentro de los 1.925 procesos judiciales de familia donde se decidía la custodia de los hijos menores, se establecieron 1.023 custodias compartidas, es decir, en el 53% —más de la mitad— de los casos y notablemente por encima de dicha media nacional.

Otro dato revelador: según la Memoria 2020 del Servicio de Mediación Familiar, en el 51,4% de los casos gestionados se acordó entre los progenitores una guarda compartida. De hecho, 2020 es el primer año en el que el modelo de custodia compartida, denominado como tal, ha sido el mayoritario en dicho Servicio.

Verdaderamente, todos estos guarismos no hacen sino reflejar una tendencia progresiva en Euskadi a cuyo impulso coadyuva poderosamente una disposición legal propia, la Ley 7/2015 (LA LEY 11513/2015), que encumbra la custodia compartida como el modelo preferente de cuidado de los hijos tras la ruptura.

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